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別居中など破綻後の不貞行為ー名古屋の弁護士による解説コラム

別居中など破綻後の不貞行為ー名古屋の弁護士による解説コラム

浮気をし、それが原因で破綻を招いた当事者からの離婚請求は、原則として認められません。
そのようなことをした者を「有責配偶者」と呼びます。浮気自体が「不貞行為」という離婚原因に該当しますが、浮気をした張本人から「不貞行為」の主張ができないことは当然ですね。

問題は「婚姻を継続し難い重大な事由」という離婚原因、いわゆる破綻の主張をする場合です。破綻が客観的に認められる状況になっていても、有責配偶者からは破綻の主張もできない。これが原則となりますが、本稿ではその例外について解説します。

1.離婚原因について

離婚原因とは、裁判で離婚を請求することのできる事由です。民法770条1項により、次の5つが法定されています。
①不貞行為
②悪意の遺棄
③3年以上の生死不明
④強度の精神病
⑤その他婚姻を継続し難い重大な事由
離婚原因の中で⑤だけは抽象的で、さまざまな事情をカバーする働きをもっています。たとえば暴行、虐待、犯罪行為、夫婦の協力義務の著しい違反などが挙げられますが、これらの事情と別居期間などの諸事情を総合して、婚姻関係が破綻しており回復の見込みがないといえるかどうかという観点から判断されます。

2.有責主義と破綻主義

分類として、①と②を有責主義的離婚原因、③④⑤を破綻主義的離婚原因と呼ぶことがあります。もともと離婚をどのような場合に認めるべきかという制度設計レベルの考え方として、一方に有責な行為があった場合に相手からの離婚請求を認めるべきだという有責主義の考え方と、客観的に婚姻関係が破綻したときには離婚を認めるべきだとする破綻主義の考え方があります。有責主義の考え方を平たく言うと、非難されるようなことをしたのだから離婚されてもしかたない、というものです。これに対し破綻主義の考え方は、破綻してしまった婚姻関係にいつまでも当事者を結びつけておくのは好ましくないから、当事者が離婚を求めるならば認めてよいだろう、ということです。①②は有責主義の系譜、③④⑤は破綻主義の考え方から説明しやすいといえます。

3.有責配偶者からの離婚請求は制限される

破綻主義の考え方を貫くと、⑤の離婚原因は破綻の原因いかんによらず、当事者のどちら側から主張してもよいのだという考え方もありえます。しかし、判例はその立場をとらず、破綻の主張といえども信義則により制約され、有責行為により破綻を招いた当事者からは原則として請求できないという立場をとっています。これを消極的破綻主義または制限的破綻主義と呼びます。
この立場を初めて明らかにしたのは昭和27年2月19日の最高裁判決で、このときには例外を認めず有責配偶者からは常に離婚請求できないような論調でした。奥さんにとって「踏んだり蹴ったり」だから、という判示をしたので俗に「踏んだり蹴ったり判決」と呼ばれています。しかし、その後昭和62年9月2日の最高裁判決が、例外はあるという立場を示します。別居期間が相当長期間に及んでおり、夫婦間に未成熟子がいない場合には、よほど正義に反するような特段の事情がない限り有責配偶者からの離婚請求も認めることができるとしたのです。

4.昭和27年判決と昭和62年判決

この立場を初めて明らかにしたのは昭和27年2月19日の最高裁判決で、このときには例外を認めず有責配偶者からは常に離婚請求できないような論調でした。奥さんにとって「踏んだり蹴ったり」だから、という判示をしたので俗に「踏んだり蹴ったり判決」と呼ばれています。しかし、その後昭和62年9月2日の最高裁判決が、例外はあるという立場を示します。別居期間が相当長期間に及んでおり、夫婦間に未成熟子がいない場合には、よほど正義に反するような特段の事情がない限り有責配偶者からの離婚請求も認めることができるとしたのです。
今回ご紹介する判例は、上の二つの判例の間の時期に出されたものです。有責配偶者からの離婚請求は認めないという立場からは、破綻後に異性関係がある場合にどのようになるかについて、初めて判断を示しました。

5.昭和46年5月21日判決

5-1.概要

本件の原告は、質屋の娘に婿入りした夫です。同居の開始は昭和34年12月で、婚姻は昭和35年4月です。婿入りのきっかけは妻の父にいたく気に入られたことだったのですが、いざ同居を始めるとこの義父の態度が豹変し、親族や母親のことを馬鹿にして悪く言われるなど、辛く当たられました。妻は妻で、積極的に父親に同調して原告の立場をなくすような態度でした。あまつさえ、「原告と結婚して後悔している」という手紙を書いたり、親類の集まる場で「毎日あんたと一緒なら死んだ方がましだ」と言うなどして原告を傷つけました。仲人をした人が取り持って話し合いをし、一度は義父が態度を改めると誓ったものの、長続きはしませんでした。原告にとっては辛い日々が続きましたが、妻が妊娠中だったため、孫が生まれれば丸くなるのではないかと期待して耐え続けました。同年12月末に長男が誕生しました。しかし義父は相変わらずで、原告の母が用意する祝いに注文をつけるなどしたので、実家はあまり裕福でないから高価な祝いは後にしてほしいと相談した原告に向かって馬鹿野郎よばわりした挙句、「親なら借金をし田畑を売り払ってでも一通りのものを持ってくるのが当たり前だ」などの暴言を吐きました。ここでついに耐えかねて原告は家出をしました。昭和36年1月のことです。その際、原告は妻に一緒に家を出てほしいと求めましたが、妻は拒絶しました。原告から円満調停を申し立て、同年4月から10月にかけて調停が行われましたが、不調に終わりました。その後も原告から円満な解決を求めて働きかけたものの、功を奏さず、ついに昭和38年1月に原告から離婚の訴えを提起したのが本件です。第一審判決は昭和42年11月に言い渡され、離婚は認められました。ところで原告は昭和42年10月頃から別の女性と同棲し、第二審係属中の昭和43年10月にその子供も誕生しました。抗告した妻側からそのことについて主張されたようですが、第二審は、その同棲は婚姻関係が完全に破綻してから後のことであり、原告と融和しようとせず、原告を失望させてきた妻の態度がそれを招いたようなものだから、そのことで原告を責めることはできず、「離婚請求の正当性を否定するものとはなし難い」と述べて離婚を認めました。そこで、妻側がさらに上告しました。

5-2.判決の引用

原審が適法に確定した事実によれば、被上告人は、上告人Y1との間の婚姻関係が完全に破綻した後において、訴外Aと同棲し、夫婦同様の生活を送り、その間に一児をもうけたというのである。右事実関係のもとにおいては、その同棲は、被上告人と右上告人との間の婚姻関係を破綻させる原因となつたものではないから、これをもつて本訴離婚請求を排斥すべき理由とすることはできない。右同棲が第一審継続中に生じたものであるとしても、別異に解すべき理由はない。右と同旨の原審の判断は正当として首肯することができる。原判決に所論の違法はなく、論旨は、ひつきよう、原審の認定にそわない事実を前提とするか、独自の見解に基づき原判決を攻撃するものであつて、採用することができない。

5-3.解説

上告理由では、「一般に有責配偶者の離婚請求を否定すべきことは、既に確立された法理」であると主張されており、女性と同棲している原告を「有責配偶者」と捉えた上で、昭和27年の踏んだり蹴ったり判決の法理を適用して原告の離婚請求を棄却すべきだというのが妻側の理論です。ただ、一般に「有責配偶者」という言葉は、破綻の原因を作った配偶者という意味で使われており、その意味では破綻後の異性関係によってはそもそも有責配偶者になるはずがないということになるでしょう。最高裁はその点「有責配偶者」という言葉を使用していないので原告が「有責配偶者」に当たると解するのかどうかは定かでありませんが、ともかく、異性関係が破綻の原因でない場合には、昭和27年判決の法理の適用はないと判断したものです。昭和62年判決に至るまで、判例による消極的破綻主義の立場が少しずつ緩やかになっていった過程の中に位置付けられています。

5.まとめ

以上のとおり、破綻後の異性関係は離婚請求を妨げる理由になりません。ただし、本件のように、完全に破綻した後に関係が始まったものであり、破綻についてはまったく責任がないような場合に当てはまることであり、それ以外の場合には注意が必要です。

 

関連する法律・条文引用

民法770条1項

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