民法733条1項は、「女は、前婚の解消又は取消しの日から起算して100日を経過した後でなければ、再婚をすることができない。」と規定し、女性の再婚を制限しています。
女性だけがこのように再婚を制限されるのはなぜでしょうか。このような制度は、法の下の平等や両性の本質的平等を定めた憲法に違反しないのでしょうか。
実はこの条文は従来「6ヶ月」の再婚禁止を定めていましたが、平成27年12月16日に最高裁判所が「100日を超える部分は違憲」という判断を示しました。それを受けて平成28年に民法が改正され、再婚禁止期間が「100日」へ短縮された経緯があります。この制度の趣旨とそれが抱える問題、平成27年判決の内容について解説します。
１．父親が誰かを推定する制度
婚姻している夫婦から生まれた子供は、父母との間に法律上の親子関係が発生します。当然のことのように思えますが、婚姻の成立や解消の前後という時期においては、簡単には処理できない問題があります。他の男性と関係があった時期に妊娠した子供が婚姻後に生まれたり、離婚後に元夫の子供が生まれる場合が考えられるからです。そこで民法では次のようにルールを定めています（民法772条）。
①妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
②婚姻成立から200日経過後または婚姻解消から300日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したと推定する。
このルールは出生のタイミングに照らして最初に②、次に①と2段階の推定を経て生まれた子供が夫の子供であるかどうかを判定する仕組みになっています。この一連のルールを嫡出推定と呼びます。
２．もしも再婚禁止がなかったら？
婚姻が1回ならばこの嫡出推定のルールで一応処理できますが、再婚のケースでは②のルールを適用する上で重複が生じてしまいます。再婚を無制限に認めるなら、前婚の解消から300日経過していないが後婚の成立から200日が経過している時期がありえることになってしまうからです。1人の子供に2人の父親を発生させるわけにはいかないので、この場合は嫡出推定が働かず父親不在の状態になってしまいます。
しかし、再婚を一定期間制限して、推定の重複が生じないようにすることで、この問題は解消できます。この役目を果たしているのが再婚禁止期間（民法733条）です。この規定により、再婚のために婚姻届を提出しようとしても前の離婚等から６ヶ月（民法改正後は100日）が経過していなければ、原則として受理されません。
３．憲法上の問題
しかし、この制度には憲法上問題があると言われてきました。なぜなら、憲法14条1項が法の下の平等を定めており、憲法24条2項が特に婚姻をはじめとする家族法制度については両性の本質的平等に立脚して構築されなければならないとしているためです。再婚禁止は、女性のみについて婚姻の自由を制限するものであり、これらの憲法規定との関係で問題があります。
実は再婚禁止の規定は戦前の民法から引き継がれており、元の規定（旧民法767条1項）の立法は明治の昔にさかのぼります。その当時の立法理由は「血統の混乱を防止するため」でした。離婚等した女性が妊娠しているのに気づかず再婚することで、再婚後に前の夫の子かもしれない子供が生まれ、再婚後の家に別の血が混ざってしまう可能性やそれに伴うトラブルを避けるという意味です。そして、それを避けるためには妊娠しているかもしれない女性は再婚できないようにするのが有効で、妊娠しているかどうかを確実に判定できるのは当時の技術レベルでは6ヶ月頃からである、という発想で再婚禁止期間が6ヶ月になったと言われています。これをそのまま引き継いだ制度は、現在の憲法に照らして受け入れられないのではないかという疑問が、何度も提起されてきていました。
そしてついに、最高裁平成27年12月16日大法廷判決において、一部違憲の判断が示されました。
４．最高裁平成27年12月16日判決
４－１．概要
原告は平成20年3月に前の夫と離婚し、同年10月に新たな夫と再婚した女性です。当時の再婚禁止規定を守り、6ヶ月以上空けて再婚したわけですが、そのせいで望んだ時期に再婚できなかったので、精神的苦痛を被ったとして国に対して損害賠償請求訴訟を起こしたものです。具体的には国家賠償請求訴訟といって、行政や国会の行為によって損害を被った場合に賠償請求できる制度を使い、憲法違反の法律を放置している国会の行為（不作為）が違法だと主張しています。一審と二審は原告の請求を棄却し、原告が最高裁に上告しました。
４－２．判決の引用
「女性の再婚後に生まれる子については，計算上１００日の再婚禁止期間を設けることによって，父性の推定の重複が回避されることになる。夫婦間の子が嫡出子となることは婚姻による重要な効果であるところ，嫡出子について出産の時期を起点とする明確で画一的な基準から父性を推定し，父子関係を早期に定めて子の身分関係の法的安定を図る仕組みが設けられた趣旨に鑑みれば，父性の推定の重複を避けるため上記の１００日について一律に女性の再婚を制約することは，婚姻及び家族に関する事項について国会に認められる合理的な立法裁量の範囲を超えるものではなく，上記立法目的との関連において合理性を有するものということができる。よって，本件規定のうち１００日の再婚禁止期間を設ける部分は，憲法１４条１項にも，憲法２４条２項にも違反するものではない。」
「これに対し，本件規定のうち１００日超過部分については，民法７７２条の定める父性の推定の重複を回避するために必要な期間ということはできない。」「上記当時において，同部分は，憲法１４条１項に違反するとともに，憲法２４条２項にも違反するに至っていたというべきである。」
４－３．解説
本判決は、当時の6ヶ月の再婚禁止期間のうち100日までの部分は合憲、100日超過部分は違憲という判断を示したものです。
本判決は、まず再婚禁止という制度が女性の婚姻の自由を制約するものであり、憲法14条1項、憲法24条2項との関係で問題になることを認めた上で、合憲か違憲かを判断するための考え方として「立法目的に合理的な根拠があり、かつ、その区別の具体的内容が上記の立法目的との関連において合理性を有するものであるかどうか」という判断枠組を示しています。
そして、立法目的については嫡出推定の適用上生じうる父性の推定の重複を回避することであると認定し、これは合理的だとしています。次に、再婚禁止制度がその目的との関連で合理性を有するかについて、嫡出推定の規定から計算上100日の再婚禁止期間があれば推定の重複は回避できるので、この部分は合理性を有し合憲であるとしました。
これに対し、100日超過部分については推定の重複回避のためには不必要だとし、立法当時には血統の混乱防止という目的があって、当時の医療や科学技術の未発達な状況からすれば一定の合理性はあったが、その後次第に技術が進歩した今日では正当化は困難になっているとしています。さらに離婚や再婚が増加している社会情勢、再婚禁止制度撤廃の傾向にある諸外国の動向、血統の混乱は再婚に限らず生じうることにも触れた上で、100日超過部分は合理性を欠いた過剰な制約であり、憲法14条1項と憲法24条2項に違反すると初めて認めました。
ただ、違憲の法律を放置している国会の立法不作為が違法だといえるかについては、国会にとって違憲性が明白になってから相当長期が経過していることなどが必要だという判例（最高裁昭和60年11月21日判決）にのっとって検討し、平成7年に733条を合憲と判断した最高裁判決があったことなどからすると、平成20年当時でも国会にとって違憲性が明白だったとはいえないと認定して、立法不作為の違法性は否定しました。したがって、結論としては原告の請求は棄却されました。
この判決を受けてただちに改正作業が行われ、平成28年に再婚禁止期間は100日間へ短縮されました。
同時に、この改正で再婚禁止の例外の拡大が行われています。もともと、再婚禁止の期間内でも再婚ができる例外的な場合として、改正前の733条2項が「女が前婚の解消又は取消しの前から懐胎していた場合には、その出産の日から、前項の規定を適用しない」と定めていました。出産後は前婚継続中に懐胎した子を妊娠していないことが明らかなので、「血統の混乱防止」の観点からも「推定の重複回避」の観点からも問題がないためです。本判決に付された補足意見で、「推定の重複回避」の観点から問題がないといえる場合は他にもあるはずだと指摘され、それを受けて新たに「女が前婚の解消又は取消しの時に懐胎していなかった場合」が例外に追加されました（改正後733条2項1号）。
これにより、改正後の戸籍実務では、①懐胎しているが懐胎時期が前婚の解消後である場合、②前婚の解消後に懐胎していない場合、③前婚の解消後に出産した場合のいずれかであることについて医師の証明書を提出すれば、再婚禁止期間内であっても婚姻届が受理される扱いになっています。
５．まとめ
改正による例外の拡大を踏まえると、実質的に再婚禁止されるのは、離婚から100日経過しておらず、かつ、女性が離婚前から妊娠している場合に限られるということになります。そうでない方は、医師の証明書を取得することですぐに再婚できます。その様式等、詳細は法務省のホームページに案内がありますのでご参照ください（http://www.moj.go.jp/MINJI/minji04_00059.html）。
関連する法律・条文引用
憲法14条1項、憲法24条2項、民法733条、民法772条
